開府行復(fù)〔2022〕71號

　　申請人：開平市某美食店。

　　被申請人：開平市市場監(jiān)督管理局。

　　申請人開平市某美食店（以下簡稱“申請人”）不服被申請人開平市市場監(jiān)督管理局（以下簡稱“被申請人”）于2022年8月22日作出的開市監(jiān)處字〔2022〕XXXX號行政處罰決定，向開平市人民政府申請行政復(fù)議，本府已依法立案受理，現(xiàn)已審查終結(jié)。

　　申請人請求：

　　1.請求撤銷開市監(jiān)處字〔2022〕XXXX號《開平市市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書》；

　　2.對被申請人的辦案負(fù)責(zé)人進(jìn)行處罰。

　　申請人稱：

　　本人于2022年3月9日領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》，在開平市XX鎮(zhèn)XX路XX號首鋪開設(shè)熟食米粉店。隨后，我向XX鎮(zhèn)工商所提交了《食品經(jīng)營許可證》的申請資料，當(dāng)時負(fù)責(zé)接待的工作人員告訴我，稱這類微小餐飲只要提交《食品經(jīng)營許可證》的申請資料后便可以試營業(yè)。但在我提交《食品經(jīng)營許可證》申請資料后不到一個小時的時間內(nèi)就接到十幾個騷擾電話，說花兩千塊錢包拿到《食品經(jīng)營許可證》。3月20日左右，被申請人的工作人員來我店檢查，發(fā)現(xiàn)我店未取得《食品經(jīng)營許可證》，但卻一直不下發(fā)停業(yè)通知責(zé)令我停業(yè)，也沒有告訴我發(fā)放《食品經(jīng)營許可證》的標(biāo)準(zhǔn)和要求，只是變著花樣刁難，來一次拍幾張照片說一個問題，不是一次性告知具體發(fā)證的要求和標(biāo)準(zhǔn)。由于受到刁難，我于2022年6月12號關(guān)門停止?fàn)I業(yè)。兩個月后，被申請人直接下達(dá)《行政處罰決定書》，對我罰款20000元（貳萬元整）。

　　被申請人來我店檢查發(fā)現(xiàn)儲物柜底層有過期河粉時，我店上班人員當(dāng)場告知檢查人員這些河粉屬于過期待處理物品，并當(dāng)場提供我店監(jiān)控視頻證明：有多次客人來點餐要河粉吃的時候，我店工作人員告知河粉過期不能用。被申請人說我店經(jīng)營過期河粉，是故意扣帽子，對我店作出罰款10000元的決定實在冤枉。

　　被申請人一面販賣經(jīng)營者信息，一面和代辦公司勾結(jié)，對經(jīng)營者進(jìn)行刁難，目無王法，讓我精裝修的美食店被逼關(guān)停損失20萬元。

　　申請人提交的材料：（以下均為復(fù)印件或復(fù)制件）

　　1. 申請人的營業(yè)執(zhí)照；

　　2. 身份證；

　　3. 開平市市場監(jiān)督管理局詢問通知書；

　　4.開平市市場監(jiān)督管理局行政處罰告知書（開市監(jiān)聽告字〔2022〕XXXX號）；

　　5.開平市市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書（開市監(jiān)處字〔2022〕XXXX號）；

　　6.開平市非稅收入罰款通知書；

　　7. 開平市市場監(jiān)督管理局延長行政強(qiáng)制措施期限決定書；

　　8.受理事項詳表（來訪登記）；

　　9.微信記錄截圖。

　　被申請人答復(fù)稱：

　　一、案件認(rèn)定事實清楚

　　2022年5月9日，被申請人執(zhí)法人員依職權(quán)對申請人食品經(jīng)營情況進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)其涉嫌未經(jīng)許可從事餐飲服務(wù)經(jīng)營活動。經(jīng)立案查明，申請人于2022年3月18日至2022年6月7日，在取得營業(yè)執(zhí)照但未取得食品經(jīng)營許可證的情況下，擅自在位于開平市XX鎮(zhèn)XX路XX號首層鋪位的經(jīng)營場所內(nèi)從事餐飲服務(wù)經(jīng)營活動。其間，申請人以購進(jìn)的豬肉、豬雜、河粉、面、米粉、蔬菜等食材為原料，烹飪制作以豬雜粉為特色的湯粉為周邊居民提供餐飲服務(wù)，從中賺取利潤。

　　2022年6月7日，被申請人執(zhí)法人員在申請人經(jīng)營場所內(nèi)的冰柜內(nèi)發(fā)現(xiàn)下列超過保質(zhì)期的食品：1.河粉（濕米粉）生產(chǎn)日期：2022年6月3日15:00，保質(zhì)期：24小時，凈含量：5kg，數(shù)量：1包；2.河粉（濕米粉）：生產(chǎn)日期：2022年6月4日15:00，保質(zhì)期：24小時，凈含量：5kg，數(shù)量：3包。被申請人依法對涉案過期食品采取扣押強(qiáng)制措施。涉案過期食品是申請人用于餐飲服務(wù)經(jīng)營的食材，擺放在食品處理區(qū)冰柜內(nèi)處于待用狀態(tài)。

　　二、行政處罰決定合法合理

　　被申請人經(jīng)立案查明認(rèn)定：1.申請人未取得食品經(jīng)營許可證經(jīng)營餐飲服務(wù)，已違反《中華人民共和國食品安全法》第三十五條第一款的規(guī)定，構(gòu)成未經(jīng)許可從事餐飲服務(wù)經(jīng)營活動的違法行為。2.申請人經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品，已違反《中華人民共和國食品安全法》第三十四條第（十）項的規(guī)定，構(gòu)成經(jīng)營超過保質(zhì)期食品的違法行為。

　　鑒于申請人主動改正違法行為，關(guān)停經(jīng)營場所并作出涉案場所停止經(jīng)營餐飲服務(wù)的書面承諾，符合《中華人民共和國行政處罰法》第三十二條第（一）項、《廣東省市場監(jiān)督管理局關(guān)于行政處罰自由裁量權(quán)的適用規(guī)則》第十六條第（二）項中的依法減輕行政處罰的情形。

　　2022年7月28日，被申請人依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十八條、第三十二條第（一）項、《中華人民共和國食品安全法》第一百二十二條第一款、第一百二十四條第一第（五）項的規(guī)定，對申請人作出開市監(jiān)聽告字〔2022〕XXXX號《行政處罰告知書》，擬責(zé)令申請人立即改正違法行為，并作如下處罰：1.無證經(jīng)營餐飲服務(wù)行為，罰款20000元；2.經(jīng)營超過保質(zhì)期食品行為，沒收超過保質(zhì)期的河粉4件，罰款10000元。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第四十四條的規(guī)定，被申請人在開市監(jiān)聽告字〔2022〕XXXX號《行政處罰告知書》中對申請人擬作出行政處罰的事實、理由、依據(jù)及處罰內(nèi)容進(jìn)行告知，并告知申請人有權(quán)進(jìn)行陳述申辯，且可要求舉行聽證。申請人在法定期限內(nèi)未提出陳述、申辯或聽證要求。

　　2022年8月22日被申請人作出《行政處罰決定書》（開市監(jiān)處字〔2022〕XXXX號），并于次日送達(dá)申請人。

　　三、行政處罰決定程序合法

　　在對申請人作出行政處罰決定前，經(jīng)過立案、調(diào)查取證、案件審核、告知申請人擬作出行政處罰決定的內(nèi)容及事實、理由、依據(jù)及依法享有陳述、申辯和聽證等權(quán)利，最后對其依法作出行政處罰決定，并告知申請人如對該處罰決定不服的救濟(jì)途徑，被申請人作出的行政處罰決定程序合法。

　　四、關(guān)于經(jīng)營超過保質(zhì)期食品的認(rèn)定問題

　　參照《國家食品藥品監(jiān)督管理局辦公室關(guān)于食品安全執(zhí)法行為適用食品安全法相關(guān)條款問題的復(fù)函》（食藥監(jiān)辦食函〔2012〕469號）“超過保質(zhì)期和標(biāo)識不符合規(guī)定的預(yù)包裝食品進(jìn)入餐飲服務(wù)單位食品處理區(qū)，應(yīng)視為違法經(jīng)營行為”的意見及根據(jù)原國家食品藥品監(jiān)管總局《關(guān)于印發(fā)食品經(jīng)營許可審查通則（試行）的通知》（食藥監(jiān)食監(jiān)二〔2015〕228號）第五十二條第（一）項關(guān)于“食品處理區(qū)”的定義，“食品處理區(qū)指食品的粗加工、切配、烹調(diào)和備餐場所、專間、食品庫房（包括鮮活水產(chǎn)品儲存區(qū)）、餐用具清洗消毒和保潔場所等區(qū)域?！焙汀恫惋嫹?wù)食品安全操作規(guī)范》2.5食品處理區(qū)“指貯存、加工制作食品及清洗消毒保潔餐用具（包括餐飲具、容器、工具等）等的區(qū)域。根據(jù)清潔程度的不同，可分為清潔操作區(qū)、準(zhǔn)清潔操作區(qū)、一般操作區(qū)”的規(guī)定，涉案超過保質(zhì)期的食品擺放在食品處理區(qū)的冰柜內(nèi)，處于待用狀態(tài)，已構(gòu)成了經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品的違法行為，且申請人在現(xiàn)場筆錄及詢問筆錄中亦承認(rèn)涉案過期食品是用于餐飲服務(wù)經(jīng)營的，被申請人對其經(jīng)營超過保質(zhì)期食品的違法行為的認(rèn)定事實清楚，證據(jù)充分。

　　綜上所述，被申請人對申請人未取得食品經(jīng)營許可證經(jīng)營餐飲服務(wù)以及經(jīng)營超過保質(zhì)期食品的行為作出的行政處罰事實清楚、證據(jù)充分、定性準(zhǔn)確、適用依據(jù)正確、程序合法、處罰適當(dāng)。懇請復(fù)議機(jī)關(guān)維持被申請人對申請人作出的行政處罰決定。

　　被申請人提交的材料：（以下均為復(fù)印件或復(fù)制件）

　　1.開平市市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書（開市監(jiān)處字〔2022〕XXXX號）；

　　2.開平市市場監(jiān)督管理局行政處罰告知書（開市監(jiān)聽告字〔2022〕XXXX號）；

　　3.詢問（調(diào)查）通知書；

　　4.送達(dá)回證；

　　5.送達(dá)地址確認(rèn)書；

　　6.現(xiàn)場筆錄；

　　7.詢問（調(diào)查）筆錄；

　　8.證據(jù)提取單；

　　9.當(dāng)事人身份證明材料；

　　10.微信記錄截圖；

　　11. 開平市非稅收入罰款通知書；

　　12．開平市市場監(jiān)督管理局實施強(qiáng)制措施決定書；

　　13.廣東省暫時扣留凍結(jié)財物收據(jù)；

　　14.工作證；

　　15.營業(yè)執(zhí)照；

　　16.申請書；

　　17. 開平市市場監(jiān)督管理局延長行政強(qiáng)制措施期限決定書。

　　本府查明：

　　申請人于2022年3月9日領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》，但未取得食品經(jīng)營許可證的情況下，于2022年3月18日至2022年6月11日期間，在位于開平市XX鎮(zhèn)XX路XX號首層鋪位的經(jīng)營場所內(nèi)從事餐飲服務(wù)經(jīng)營活動。申請人以購進(jìn)的豬肉、豬雜、河粉、面、米粉、蔬菜等食材為原料，烹飪制作以豬雜粉為特色的湯粉向周邊居民提供餐飲服務(wù)，從中賺取利潤。由于申請人經(jīng)營期間未建立臺賬，無法提供完整的相關(guān)進(jìn)貨及銷售憑證，故經(jīng)營額及違法所得無法計算。

　　2022年5月9日，被申請人對申請人食品經(jīng)營情況進(jìn)行檢查時，發(fā)現(xiàn)其涉嫌未經(jīng)許可從事餐飲服務(wù)經(jīng)營活動，遂立案調(diào)查。2022年6月7日，被申請人再次對申請人食品經(jīng)營情況進(jìn)行檢查時，在申請人經(jīng)營場所內(nèi)的冰柜內(nèi)發(fā)現(xiàn)下列超過保質(zhì)期的食品：1.河粉（濕米粉）生產(chǎn)日期：2022年6月3日15:00，保質(zhì)期：24小時，凈含量：5kg，數(shù)量：1包；2.河粉（濕米粉）：生產(chǎn)日期：2022年6月4日15:00，保質(zhì)期：24小時，凈含量：5kg，數(shù)量：3包。被申請人依法對涉案過期食品采取扣押強(qiáng)制措施。依據(jù)以上兩項事實，被申請人認(rèn)為申請人：1.未取得食品經(jīng)營許可證經(jīng)營餐飲服務(wù)，已違反《中華人民共和國食品安全法》第三十五條第一款的規(guī)定，構(gòu)成未經(jīng)許可從事餐飲服務(wù)經(jīng)營活動的違法行為。2.經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品，已違反《中華人民共和國食品安全法》第三十四條第（十）項的規(guī)定，構(gòu)成經(jīng)營超過保質(zhì)期食品的違法行為。并根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十八條、第三十二條第（一）項、《中華人民共和國食品安全法》第一百二十二條第一款、第一百二十四條第一款第（五）項的規(guī)定，于2022年7月28日作出開市監(jiān)聽告字〔2022〕XXXX號《開平市市場監(jiān)督管理局行政處罰告知書》送達(dá)申請人，擬責(zé)令申請人立即改正違法行為，并作如下處罰：1.無證經(jīng)營餐飲服務(wù)行為，罰款20000元；2.經(jīng)營超過保質(zhì)期食品行為，沒收超過保質(zhì)期的河粉4件，罰款10000元。同時告知申請人擬作出行政處罰的事實、理由、依據(jù)及享有陳述、申辯和要求聽證的權(quán)利。

　　申請人在法定期限內(nèi)沒有提出聽證申請，被申請人于2022年8月22日作出開市監(jiān)處字〔2022〕XXXX號《開平市市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書》，并于次日通過電子送達(dá)方式送達(dá)申請人。申請人對被申請人的行政處罰不服，向本府申請行政復(fù)議，形成本案。

　　本府認(rèn)為：

　　一、本案系對未按照許可的經(jīng)營項目范圍進(jìn)行行政處罰而產(chǎn)生的糾紛，根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第十七條規(guī)定：“行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施?！北簧暾埲碎_平市市場監(jiān)督管理局作為開平市人民政府的市場監(jiān)督管理部門，對市場秩序和產(chǎn)（商）品質(zhì)量安全負(fù)有監(jiān)督管理的職責(zé)。因此，被申請人對申請人因違反《中華人民共和國食品安全法》的行為作出行政處罰決定主體適格。

　　二、申請人在未取得食品經(jīng)營許可證的情況下，于2022年3月18日至2022年6月11日期間，在位于開平市XX鎮(zhèn)蟠XX路XX號首層鋪位的經(jīng)營場所內(nèi)從事餐飲服務(wù)經(jīng)營活動。另外，2022年6月7日，被申請人又在申請人經(jīng)營場所內(nèi)的冰柜內(nèi)發(fā)現(xiàn)下列超過保質(zhì)期的食品：1.河粉（濕米粉）生產(chǎn)日期：2022年6月3日15:00，保質(zhì)期：24小時，凈含量：5kg，數(shù)量：1包；2.河粉（濕米粉）：生產(chǎn)日期：2022年6月4日15:00，保質(zhì)期：24小時，凈含量：5kg，數(shù)量：3包。以上兩項事實有現(xiàn)場筆錄、詢問（調(diào)查）筆錄和證據(jù)提取單為證，被申請人認(rèn)定申請人存在未取得食品經(jīng)營許可證經(jīng)營餐飲服務(wù)以及經(jīng)營超過保質(zhì)期食品兩項違法行為，事實清楚、證據(jù)確鑿。

　　申請人辨稱在其經(jīng)營場所內(nèi)的冰柜內(nèi)發(fā)現(xiàn)的過期河粉“屬于過期待處理物品”，不能認(rèn)定為經(jīng)營超過保質(zhì)期食品的行為。參照《國家食品藥品監(jiān)督管理局辦公室關(guān)于食品安全執(zhí)法行為適用食品安全法相關(guān)條款問題的復(fù)函》（食藥監(jiān)辦食函〔2012〕469號）的意見：“超過保質(zhì)期和標(biāo)識不符合規(guī)定的預(yù)包裝食品進(jìn)入餐飲服務(wù)單位食品處理區(qū)，應(yīng)視為違法經(jīng)營行為?！?申請人將超過保質(zhì)期的食品（河粉）貯存在食品處理區(qū)的冰柜內(nèi)，不管實際是否已經(jīng)售出，均已構(gòu)成經(jīng)營超過保質(zhì)期食品的違法行為，因此申請人的上述抗辯理由不成立，本府不予采納。

　　三、《中華人民共和國食品安全法》第三十五條第一款規(guī)定：“國家對食品生產(chǎn)經(jīng)營實行許可制度。從事食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法取得許可。但是，銷售食用農(nóng)產(chǎn)品和僅銷售預(yù)包裝食品的，不需要取得許可?！钡谌臈l第十項規(guī)定：“禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品：……（十）標(biāo)注虛假生產(chǎn)日期、保質(zhì)期或者超過保質(zhì)期的食品、食品添加劑；”本案，申請人在未取得食品經(jīng)營許可證的情況下，在其經(jīng)營場所內(nèi)從事餐飲服務(wù)經(jīng)營活動，并且在其經(jīng)營場所內(nèi)的冰柜內(nèi)貯存超過保質(zhì)期的食品（河粉）。被申請人認(rèn)定申請人的行為違反了上述法律規(guī)定，實施了未取得食品經(jīng)營許可證經(jīng)營餐飲服務(wù)以及經(jīng)營超過保質(zhì)期食品兩項違法行為，定性準(zhǔn)確。

　　四、《中華人民共和國食品安全法》第一百二十二條第一款規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者未取得食品添加劑生產(chǎn)許可從事食品添加劑生產(chǎn)活動的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生應(yīng)經(jīng)營的食品、食品添加劑以及用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款?！钡谝话俣臈l第一款第五項規(guī)定：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一，尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷許可證：……（五）生產(chǎn)經(jīng)營標(biāo)注虛假生產(chǎn)日期、保質(zhì)期或者超過保質(zhì)期的食品、食品添加劑；”由于申請人經(jīng)營期間未建立臺賬，經(jīng)營額無法計算，同時被申請人鑒于申請人主動改正違法行為、關(guān)停經(jīng)營場所等情況，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十二條第（一）項、《廣東省市場監(jiān)督管理局關(guān)于行政處罰自由裁量權(quán)的適用規(guī)則》第十六條第（二）項的規(guī)定，對申請人作出減輕處罰，適用法律正確，處罰得當(dāng)。

　　五、2022年5月9日，被申請人到申請人經(jīng)營場所進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)申請人涉嫌未經(jīng)許可從事餐飲服務(wù)經(jīng)營活動后，當(dāng)日即依法立案調(diào)查，并指派兩名執(zhí)法人員辦理本案。2022年6月7日，被申請人又在申請人經(jīng)營場所內(nèi)的冰柜內(nèi)發(fā)現(xiàn)超過保質(zhì)期食品河粉。在查清申請人違法事實后，于2022年7月28日向申請人送達(dá)了《開平市市場監(jiān)督管理局行政處罰告知書》（開市監(jiān)罰告字〔2022〕XXXX號），告知申請人擬作出行政處罰決定的處罰內(nèi)容、事實、理由、依據(jù)和依法享有陳述、申辯、要求聽證的權(quán)利。2022年8月22日，被申請人于作出《開平市市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書》（開市監(jiān)處字〔2022〕XXXX號），并于翌日通過電子送達(dá)方式送達(dá)申請人。因此，被申請人作出開市監(jiān)處字〔2022〕XXXX號行政處罰決定符合《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第二十二條、第五十七條和八十一條等關(guān)于行政處罰程序的規(guī)定。

　　被申請人于2022年5月9日立案調(diào)查，至2022年8月22日才作出行政處罰決定，已超出了九十日的辦理期限，存在程序瑕疵，但該程序瑕疵不構(gòu)成重大程序違法，應(yīng)不予撤銷，本府予以指正。

　　六、申請人反映被申請人存在販賣經(jīng)營者信息、和代辦公司相勾結(jié)、對經(jīng)營者進(jìn)行刁難等行為，并請求對被申請人的辦案負(fù)責(zé)人進(jìn)行處罰等問題不在本案的審理范圍內(nèi)，申請人應(yīng)通過其他途徑向有關(guān)部門尋求解決。

　　綜上，本府認(rèn)為，被申請人作出的《開平市市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書》（開市監(jiān)處字〔2022〕XXXX號），事實清楚、證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，并遵守法定程序，合法有效。

　　本府決定：

　　根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第（一）項、《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》第四十八條第（二）項的規(guī)定，維持被申請人作出的開市監(jiān)處字〔2022〕XXXX號《開平市市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書》，駁回申請人的其他行政復(fù)議申請。

　　申請人如不服本府復(fù)議決定，可在收到本《行政復(fù)議決定書》之日起15日內(nèi)，以開平市市場監(jiān)督管理局和開平市人民政府為被告向江門市江海區(qū)人民法院起訴。

　　二〇二二年十一月八日